排污權擔保的法律定位與裁判規則
自2008 年推行排污權抵押貸款至今，我國已有十余省市開展排污權擔保業務并取得一定成果。作為綠色信貸的一類創新融資手段，排污權擔保在緩解企業環保技術改造的融資風險、推動排污權市場發展與生態文明建設方面發揮了重要作用。然我國《民法典》物權編并未將排污權納入其中，法律依據的缺位不僅動搖擔保權人對排污權價值的實現，也造成了實務與學界對排污權法律屬性、擔保形式及公示規則的混淆與爭議。鑒于經濟發展與公共政策的需要，有必要緩釋物權法定原則，將排污權定位為“準物權”，參照適用物權編的一般規定。同時，結合排污權的公私雙重屬性，在行政法或民事特別法領域對排污權擔保的設立和實現形式作出特別規定。本文即以我國排污權擔保試點中的一則典型案例為引，分析以上問題并對該類案件的裁判規則進行總結。
案例索引
嘉善縣同舟貸款擔保有限公司與嘉興福臻紙業有限公司、嘉善奕帆紙業有限公司一審民事判決書
案由：追償權糾紛
案號：（2016）浙0421民初3431號
事實概要
2016年2月，嘉善縣同舟貸款擔保有限公司（以下簡稱“同舟公司”）、嘉興福臻紙業有限公司（以下簡稱“福臻公司”）與嘉善農商銀行丁柵支行簽訂《流動資金保證借款合同》一份，約定福臻公司向嘉善農商銀行丁柵支行借款2000000元，借款期限至2016年6月13日，同舟公司為借款提供連帶責任保證。同時福臻公司與同舟公司簽訂《委托擔保合同》一份，合同對擔保費、代償后追償等進行了約定。
同日，福臻公司與同舟公司簽訂《抵押反擔保合同》一份，約定由福臻公司提供嘉善縣主要污染物排放權作為抵押反擔保；嘉善奕帆紙業有限公司、胡某利、胡某華、胡某剛、任某倩與同舟公司也于同日簽訂《保證反擔保合同》，為同舟公司的保證債權提供連帶保證責任反擔保。
借款到期后，福臻公司未能及時償還。同舟公司向銀行代償借款本金1600000元，利息31893.59元。
2016年8月，同舟公司依據相關反擔保合同的約定訴至法院，請求福臻公司支付擔保代償款及實現債權費用，并主張對福臻公司提供抵押的排污權（已登記，編號：善環排抵字2016第2號）優先受償、嘉善奕帆紙業有限公司、胡某利、胡某華、胡某剛、任某倩承擔連帶清償責任。
2017年3月，法院判決支持了原告上述主張。
爭議焦點
（一）本案原被告約定以排污權進行抵押擔保是否合法有效；
（二）原告主張對案涉排污權采取拍賣、變賣等方式變價，并就所得價款依其抵押登記順位優先受償是否有事實與法律依據。
裁判理由
盡管我國《擔保法》和《物權法》都未明確將排污權列為可抵押的財產，但自2005年《國務院關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》（國發[2005]39號）提出“有條件的地區和單位可實行二氧化硫等排污權交易”以來，化學需氧量和二氧化硫排污權有償分配和交易試點工作在試點地區穩步推進。作為試點地區，浙江省先后發布了《浙江省人民政府關于開展排污權有償使用和交易試點工作的指導意見》（浙政發〔2009〕47號）、《浙江省排污權有償使用和交易試點工作暫行辦法》（浙政辦發〔2010〕132號）和《浙江省排污權抵押貸款暫行規定》等規范性文件，對排污權抵押貸款的種類、對象、條件、登記等事項作出了規定；在總結各地試點經驗的基礎上，國務院辦公廳發布了《關于進一步推進排污權有償使用和交易試點工作的指導意見》明確：“試點地區實行排污權有償使用制度，排污單位在繳納使用費后獲得排污權，或通過交易獲得排污權。排污單位在規定期限內對排污權擁有使用、轉讓和抵押等權利。”2015年修訂的《中華人民共和國大氣污染防治法》從立法層面確認“國家逐步推行重點大氣污染物排污權交易”，使排污權交易有法可依。
綜上，被告福臻公司有償取得的化學需氧量和二氧化硫的排污權屬于法律、行政法規規定的其他財產權利，其以該項權利進行抵押擔保，符合國家有關排污權抵押貸款的試點政策，未違反法律、法規的禁止性規定，應認定為合法有效。準予原告同舟公司對被告福臻公司提供抵押的排污權（編號：善環排抵字2016第2號）采取拍賣、變賣等方式依法變價，并對所得款項按抵押登記順位優先受償。
裁判要點
雖然我國《擔保法》和《物權法》未明確排污權能否成為擔保物權的客體，但我國《大氣污染防治法》、中央和試點政府的指導意見均對排污權交易持肯定態度，排污權應屬于法律、行政法規規定的其他財產權利。以該項權利進行抵押擔保，符合國家有關排污權抵押貸款的試點政策，未違反法律、法規的禁止性規定，在不滿足其他合同無效事由的前提下應認定該擔保合同合法有效。本案當事人就排污權辦理了抵押登記，原告有權主張對抵押物的優先受償權。
評析
一、本判決的思路和意義
受傳統物權法定原則的限制，長期游離于現行法框架外、以“排污權擔保”為代表的新類型擔保是否具有物權效力備受爭議，既往司法不敢判、不愿判的消極態度不僅妨礙擔保權人權利的行使，還不利于排污權交易政策的推行與綠色經濟的發展。本判決突破了《擔保法》與《物權法》法無明文規定的阻礙，試圖以《大氣污染法》、中央和地方政策為切入點對物權法定原則作出軟化解釋，將排污權定位于“法律、行政法規規定的其他財產權利”，肯定了具有確定公示方式和可流轉性的排污權作為擔保物權客體的適法性，為日后司法實踐認定新類型擔保的物權效力提供了參考。
二、排污權的法律屬性及作為擔保客體的適法性
（一）排污權具有準用益物權屬性
排污權，是指排污單位在獲得行政部門許可之后，按照許可證確定的范圍、時間、地點、方式和數量等進行排污的權利。取得排污權實際上便取得了對環境容量資源（某一環境所能容納污染物的最大負荷值）的使用權，這種權利在我國政策推行與試點實踐中已具備流通性并擁有經濟價值，因此可以定性為財產權利，并具有一定的物權屬性。然我國《民法典》未明確界定排污權的屬性，學界就其屬于“用益物權”還是“準物權”產生了較大分歧。
“用益物權說”從排污權的客體出發，認為排污權對環境容量資源的使用和收益符合物權法中對他人之物進行使用、收益的用益物權的界定，并通過研究試圖證明環境容量是一種能夠被物化的自然資源，屬于物權法理論中的“物”，并由國家或集體行使所有權。鑒于排污權與傳統用益物權（如土地承包經營權、建設用地使用權）在取得途徑、權利客體以及效力上的差別，有的學者還提出“新型用益物權說”。
準物權因物權法定原則區別于“典型物權”，又稱準用益物權，是由民事特別法或行政法規定的一種物權類型，如采礦權、海域使用權、漁業權等。準物權往往表現為對自然資源的控制和利用，但與傳統物權不同，其一般依照“申請加批準”即行政許可的權利取得方式，因而準物權既有物權的一般特征，又有附屬于行政權力的特征。“準物權說”從排污權的公私雙重屬性以及對自然資源重利用輕占有的特性出發，將其歸屬于準物權。
“用益物權說”與“準物權說”雖然在表達上有所區別，但均肯定了排污權作為財產權利的物權屬性和交換價值。在《民法典》物權編尚無明文規定的前提下，宜將排污權作準用益物權論，原因有三：一是傳統用益物權受物權法定的嚴格限制，必須在物權編“用益物權”分編作出明確、細化規定，只有立法技術成熟且在實踐中得以大量運用的物權才能納入其中，客體權屬未確定且尚處于試點交易的排污權顯然不符；二是排污權具有公私雙重屬性，其取得和流轉往往需要公權力的介入，因此在行政法或民事單行法中作細化規定更為恰當；三是排污權與典型準物權—“海域使用權”在性質上具有相似性。我國《民法典》在用益物權編“一般規定”一章明確對海域使用權的保護，并在《海域使用法》中作出細化規定的立法模式同樣可用于排污權。值得一提的是，此次《民法典》在第395條“抵押財產的范圍”中新增“海域使用權”，使同為準用益物權的排污權在擔保的適法性和擔保形式的確定上具備了理論可能。
（二）排污權作為擔保客體的適法性
1.排污權作為擔保客體的可行性
排污權體現為企業經行政許可后對環境容量的使用和收益，其客體環境容量資源在初次分配后便歸排污企業支配，使得排污權成為一種具有財產性的權利。根據中央及地方政府出臺的排污權交易試點政策，這項權利可在適格企業之間流轉也可經政府回購，排污權不僅不會妨礙擔保權的實現，反而具有較好的流通性而成為擔保權人值得信賴的財產。排污權因具有可以作為交易標的的財產價值，即財產性和可讓與性，使其作為擔保物權的客體具備了理論可行性。
2.認定排污權擔保效力的必要性
隨著經濟發展，傳統物權法定原則的缺陷逐漸體現：我國擔保法律制度在立法之初，忽略了經濟實務中可能發展起來的新型擔保形態，導致現今大量游離于法律規制之外的擔保處于效力不確定的狀態。
排污權便是該類新型擔保的代表之一。我國《大氣污染防治法》與《環境保護法》肯定了排污權作為一種法定權利的法律定位，在“國務院政策文件庫”中檢索“排污權”，也可以查詢到國務院及其各部門推行排污權交易的政策文件多達66件。此外，自浙江省于2008年開展排污權擔保業務以來，大量實踐表明金融機關、法院等傾向于承認排污權作為擔保客體的有效性，僅有少數法院受物權法定原則的顧慮不敢直接肯定排污權擔保的物權效力（見表1）。
針對部分法院存在因突破物權法定而被認定為錯判的擔憂，最高人民法院民二庭新類型擔保調研小組認為：“司法應當順應經濟發展的需求，對于無法認定的新類型擔保不應輕易否定其物權效力、法律效力，因為一個否定性的判決可能影響甚至遏制一大批同類貸款擔保業務的發展，從而給小微企業的融資帶來負面影響，不利于地方經濟的發展。”楊立新教授亦持相同觀點，主張通過緩和物權法定原則，將實踐證明的、成熟的非法定物權納入物權法調整范圍，以適應社會經濟發展之需要。由此，實踐推動排污權納入擔保物權客體范圍、推動我國擔保制度改革已成為必要。
三、排污權的擔保形式及公示規則
（一）排污權擔保屬于“權利抵押”
在肯定排污權的物權屬性及其作為擔保客體的適法性的基礎上，進一步明確排污權的擔保形式具有必要。作為以無形物為客體的財產權利，排污權在設立擔保時屬于“權利抵押”還是“權利質押”，理論界與實務界始終未能形成一致意見。
從表1不難看出，法院對排污權擔保形式的表述往往依據當事人在擔保合同中的約定，只有杭州富陽區人民法院認為“根據法律規定，以污染物排放權作為債權的擔保，應屬于權利質權，富侖小貸公司提供的證據中有關‘抵押’的表述有誤”此外，最高人民法院民二庭在《擔保案件審判指導》一書中也作了“排污權質押”的表達。然而，我國《民法典》在“權利質權”一節并未將排污權納入其中，且對權利質權的范圍作了“一般禁止”的兜底規定，在其他法律、法規并未直接規定排污權可以出質的情況下徑直認定排污權擔保屬于“權利質押”似乎有失妥當。
法律制度的缺位不僅造成了實務對排污權擔保形式認定的混淆，甚至在國務院出臺的各項政策中對排污權擔保形式的表達也前后不一（見表2）。
三、排污權的擔保形式及公示規則
（一）排污權擔保屬于“權利抵押”
在肯定排污權的物權屬性及其作為擔保客體的適法性的基礎上，進一步明確排污權的擔保形式具有必要。作為以無形物為客體的財產權利，排污權在設立擔保時屬于“權利抵押”還是“權利質押”，理論界與實務界始終未能形成一致意見。
從表1不難看出，法院對排污權擔保形式的表述往往依據當事人在擔保合同中的約定，只有杭州富陽區人民法院認為“根據法律規定，以污染物排放權作為債權的擔保，應屬于權利質權，富侖小貸公司提供的證據中有關‘抵押’的表述有誤”此外，最高人民法院民二庭在《擔保案件審判指導》一書中也作了“排污權質押”的表達。然而，我國《民法典》在“權利質權”一節并未將排污權納入其中，且對權利質權的范圍作了“一般禁止”的兜底規定，在其他法律、法規并未直接規定排污權可以出質的情況下徑直認定排污權擔保屬于“權利質押”似乎有失妥當。
法律制度的缺位不僅造成了實務對排污權擔保形式認定的混淆，甚至在國務院出臺的各項政策中對排污權擔保形式的表達也前后不一（見表2）。
以2014年國務院出臺的兩個指導意見為例，僅僅相差三個月便出現了“排污權抵押”與“質押”的不同口徑，這嚴重干擾政府權威，動搖司法判決的穩定性。因此，筆者認為，應結合我國“泛抵押化”的擔保立法構造、排污權的準物權屬性以及對擔保物權人保護的力度，將排污權擔保定性為“權利抵押”。
1.排污權“抵押”符合我國擔保制度“泛抵押化”的立法構造
我國《民法典》注意到擔保物權的發展趨勢，分別在第395條、第440條為抵押財產和權利質押的范圍特設“兜底條款”，以開放的態度吸納實務中產生的眾多新型非典型擔保，但在立法設計上對兩者采取了截然不同的做法：對其他權利質押“一般禁止”，而對其他抵押財產采取“一般允許”的原則。將排污權擔保定性為“權利抵押”符合我國現行法框架，具有邏輯可行性，有利于排污權交易與擔保的發展。
2.排污權的準物權屬性要求設立“權利抵押”
根據上文論述，排污權經行政部門許可后有償取得，體現為對自然資源的使用和收益，其客體雖然不具有絕對的不動產屬性，但對環境容量資源的確定需要在特定的地域和時間、空間中進行，在特定條件下環境容量具有相對的不動產特性。因此，排污權在性質和特征上，具有與“海域使用權”等準物權甚至“建設用地使用權”等傳統用益物權相似的屬性。《民法典》第395條第（三）項明確了海域使用權設立抵押的方式，排污權可類推此規定，形成“權利抵押”的結論。
3.采用“權利抵押”的方式有利于保護擔保物權人
根據《民法典》第408條規定，抵押人的行為致使抵押財產價值減少的，“抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。”但根據第433條規定，質押財產因出質人的原因毀損或價值減少且債務人不追加擔保時，質權人只得請求出質人提供相應擔保，無法直接請求債務人提前清償債務。
鑒于排污權的公私雙重屬性，企業在為排污權設立質押后若行政許可被撤銷，在其不提供其他擔保的情況下，質權人必然無法將排污權拍賣或變賣，由此造成損失。在實務中便往往體現為金融機構的損失，這將降低排污權擔保業務的積極性，不利于綠色金融的開展。但若將排污權納入抵押的范疇內，當排污權擔保受到公權力的影響時，抵押權人還有權要求債務人提前清償債務，為其挽回更多損失提供可能。
除此之外，還有學者試圖從“質押”與“抵押”以占有為標志的區分標準入手，通過證明排污權存在占有不能，以達到證明排污權只能設立“抵押”的目的。然在我國民法的外部體系上，權利抵押與質押以占有區分的邊界十分模糊，很多權利在設定質押后，其“準占有”并未移轉，權利依然由權利人行使，如知識產權、股權等。嚴格以占有區分權利抵押與質押的推論似乎意義不大，尤其在面對排污權此類輕占有重利用的新型權利時。
（二）排污權抵押經登記設立
首先應明確區分原則的適用，即登記對象為抵押權而非排污權抵押合同。《民法典》第215條嚴格區分合同和物權變動效力，規定未辦理物權變動登記的，不影響合同的效力。在此基礎上進一步探討排污權抵押的公示規則：
各地方出臺的《排污權抵押貸款管理辦法》一般均規定排污權抵押應采用登記的公示方法，但對公示采取“生效”還是“對抗”規則并未作細化說明（見表3）。
登記效力的模糊易誘發排污權抵押權利狀態不明的法律風險，明確排污權抵押的公示規則勢在必行。結合表1的司法實踐狀況，法院傾向于通過審查當事人是否完成排污權抵押登記作為判斷抵押權人是否享有法定優先受償權的標準，即“登記生效主義”，筆者亦持相同觀點，理由如下：
第一，有利于保護擔保權人利益。排污權作為一種財產權利，具有高度抽象化、觀念化的特征，權利外觀并不明顯，如不通過登記設立，難以發現真正的權利人，造成一權二押的現象，侵害擔保物權人的利益。
第二，有利于行政管理和環境保護。我國推行排污權交易的初衷在于控制污染、保護環境，排污權的行使事關公共利益，排污過程應當受到行政機關的監督。各試點在開展排污權擔保業務時，要求企業獲得的融資款項主要用于支付排污權使用費、減少污染物排放的技術改造等綠色經營活動。規定排污權抵押經登記生效，有利于環保部門對企業排污的管理，同時監督企業對融資款的利用，有益于環境保護。
第三，符合排污權的準用益物權屬性。如前所述，排污權的客體為特定條件下的不動產，具有類似“海域使用權”、“建設用地使用權”的準用益物權屬性，因此其公示規則也應與現行法規定的用益物權的變動方式保持一致，即經登記才可設立。
四、排污權擔保的實現路徑
目前我國有關排污權擔保實現路徑的規定主要是地方試點出臺的《排污權擔保貸款管理辦法》，且各試點的規定基本一致，即采取在二級市場（初始分配為一級市場）對排污權進行轉讓或政府回購兩種方式，但上述實現方式在實踐中存在著排污權轉讓困難和政府回購法律風險高的問題。
（一）排污權轉讓
根據《民法典》第410條規定，擔保物權實現時，押權人可以通過與抵押人的協議折價、拍賣、變賣抵押財產或者請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。對排污權來說，抵押企業到期無力償還債務的，抵押權人有權依協議或請求法院在二級市場就該排污權進行拍賣、變賣，轉讓給其他符合資質且對排污量有需求的企業，若抵押權人符合該條件也可依協議折價取得該排污權。
但是，我國尚未建立全國統一的排污權交易市場，排污權擔保的實現只得依據地方出臺的排污權抵押管理辦法且受試點范圍的限制。這些規范性文件普遍存在法律效力低、內容不統一、可變性強等問題，導致市場規則差異與地方保護主義，阻礙排污權的市場流通性，增加抵押權人的實現風險。由此，結合各地區經濟發展和環境治理狀況，探索構建跨區域的排污權交易平臺具有必要。
（二）政府回購
政府回購是排污權抵押貸款實踐中用以確保貸款銀行抵押權實現的重要方式，指環保部門基于行政管理或環境保護的需要介入排污權轉讓過程，有償回收部分排污權的行為。各地方出臺的管理辦法規定了貸款銀行在實現抵押權時可以申請政府回購排污權，但并未明確政府回購的性質和條件。
政府回購一般體現在環保部門與銀行簽訂的《銀政合作協議書》中。該協議不僅約定了企業不能償還債務的，貸款銀行可向環保部門請求回購抵押的排污權，還強調了此時政府環保部門與貸款銀行的平等地位，通過協商解決回購的具體問題。回購協議體現了環保部門作為民事主體的合同性質，應受到民事相關法律的調整。政府回購的實現方式體現了政府作為保證人對排污企業債務的履行提供擔保的性質，這與《民法典》第683條對機關法人作為保證人的禁止規定不符，政府回購行為的效力因違反法律而產生不確定性，不利于貸款銀行抵押權的實現。
從政府回購的目的分析，環保部門與貸款銀行簽訂回購協議，一是為了鼓勵綠色信貸、推動銀行為中小企業提供融資貸款的積極性；二是基于行政管理或環境保護的需要。故宜將政府回購定性為行政行為，這一行為體現為政府信用的“保證”，并不具有民法上的約束力。且政府回購易受到政策變化、財政規劃的影響，回購價格也并無確定的規范指引，使回購的具體操作面臨難題。
綜上，作為排污權交易中的管理者、中立者，政府應避免對排污權二級交易市場的過多干預。除行政管理和公益利益保護的需要外，政府回購亦不應成為貸款銀行實現抵押權的主要途徑，完善排污權市場交易平臺、引入排污權抵押貸款商業保險才是保障抵押權人權利實現的重點。
五、本判決的參考意義及將來課題
本判決中，法院維持了排污權擔保業務開展以來理論與實務界形成的多數觀點，形成穩定的司法態度：排污權具有經濟價值和可讓與的物權屬性，排污權擔保符合國家相關試點政策，排污權擔保經登記后可有效設立。這一肯定立場突破了傳統物權法定原則的束縛，嘗試通過物權法定的軟化解釋將實踐中大量存在的排污權擔保納入到我國物權法律體系中，順應了擔保物權的發展潮流和公共政策的需要，有利于我國企業通過排污權融資貸款化解環保技術改造難題、實現節能減排，有利于銀行推行排污權抵押貸款的積極性、推動綠色信貸的發展，從而盤活排污權交易市場、推動綠色經濟的發展。
然我國排污權擔保始終缺乏上位法指引，管理辦法的分立割據易滋生地方保護主義、排污權轉讓困難等問題，嚴重阻礙排污權交易的流通和二級市場的發展。一味緩釋物權法定原則并非長久之計，對于具備準用益物權屬性的排污權，可采取類似“海域使用權”的立法模式，在《民法典》用益物權編肯定排污權的法律地位，并在民事特別法或行政法（如《環境保護法》）上盡快完善排污權擔保規則的制定，使排污權擔保有法可依、有理可循。
值得注意的是，該判決也牽連出司法實踐中大量存在的、同樣游離于法律法規之外的其他新類型擔保的認定問題，如商鋪租賃權、出租車經營權等新型權利進行擔保的效力如何，其權利之上應設立“抵押”還是“質押”，以及采取怎樣的公示規則皆是法院未來面臨的課題。總之，司法應避免法律適用的僵化，尊重民事主體日益增長的生活需要，用宏觀、發展的眼光看待層出不窮的新型物權，靈活結合公共政策，作出符合社會預期的公允判決。
使用微信“掃一掃”功能添加“谷騰環保網”
