伴隨著習近平主席多次提出中國要在2030年實現碳達峰、2060年實現碳中和的“雙碳”目標，我國碳排放權交易制度的發展進程也在加快。我國碳排放權的法規體系的建構也處于關鍵節點上。但是無論是現有立法還是相關法學理論都未曾對于碳排放權法律屬性這一概念予以明確定義。碳排放權交易市場本身是一個復雜而精巧的系統，良好的制度設計與運作。作為以“科斯定理”為理論基礎構建的市場，明確界定碳排放權的法律屬性是認識與完善碳排放權交易制度的基礎。“碳排放權”是一個在理論和實務上的前沿性的問題，涉及不同法學理論、實踐。厘清相關的法律概念，明確碳排放權的行政規制權屬性，可以對“碳資產”的法律性質準確理解和把握，推動合理立法、有效化解碳排放權交易糾紛，并最終推動“雙碳”目標的實現。

立法對碳排放權界定的特點

 我國立法對碳排放權法律屬性的表述特點為對于財產權定位的謹慎。2021年3月30日生態環境部發布了《碳排放權交易管理暫行條例》（草案修改稿），（以下簡稱“《暫行條例》（草案修改稿）”），試圖解決長久以來碳排放權交易以部門規章與地方性立法為主的法律體系缺失問題。該《暫行條例》（草案修改稿）如若獲得通過，將在未來相當長的一段時間內成為指引、規范我國碳排放權交易市場正常運行的基本法律規范。相較于原有立法，《暫行條例》（草案修改稿）對我國碳排放權交易市場運行的核心框架已然成形。但是在《暫行條例》（草案修改稿）之中，仍沒有確定碳排放權的法律屬性這一問題。《暫行條例》（草案修改稿）在第三十三條將碳排放權解釋為政府分配給重點排放單位的、規定時期內的碳排放配額，但是這一定義僅僅從事實上對碳排放權給予了描述。從《暫行條例》（草案修改稿）自身的立法進程來看，生態環境部實際上對于碳排放權的法律屬性的態度有著較大的變化。在向社會征求意見時，碳排放權被認定為資產并允許抵押。但是在《條例》（草案修改稿）之中則將該表述刪除，將碳排放權表述為一種配額，這種變化在一定程度上體現了生態環境部對于將碳排放權視為財產權的謹慎態度。同樣，這種謹慎態度也體現在其他領域對于碳排放權的界定上，如在會計領域采取了單獨處理以避免爭議的方式，回避了權屬爭議不明對于相關制度的影響。2016年財政部公開向社會發布了《碳排放權交易試點有關會計處理暫行規定（征求意見稿）》，2019年12月正式公布了《碳排放權交易有關會計處理暫行規定》，在此期間，在會計科目中將“1105碳排放權”修改為“1489碳排放權資產”。上述修改表明，在會計領域，是因為要滿足會計處理的方便而在“碳排放權”之后加上“資產”，在技術上承認“碳排放權”所形成的資產價值，但實際上回避了對“碳排放權”法律性質的界定。

立法對碳排放權界定存在的不足

 作為碳排放權交易制度的基礎性概念，碳排放權法律屬性的模糊性會導致以下問題。首先，目前立法中的“配額”表述模糊，使缺乏相應制度保障的碳排放權充滿了不確定性。有學者從金融法治的角度指出，這種不確定性使投資者保護存在不確定性，將阻礙碳排放權質押、碳租賃、碳衍生品等產品設計創新和碳排放權交易系統的發展。其次，這種模糊不便于立法對相關規則進行整合。碳排放權交易不僅僅包括本身的市場制度設計，還涉及到金融、財稅、能源甚至國有資產管理等法規的更新與整合。缺乏概念的統一定義可能導致不同法律部門之間由于調整對象的不同致使相互之間的規定產生沖突，規范的沖突會導致對規范適用的矛盾。

有關碳排放權法律屬性的學術爭議

 針對碳排放權屬性的研究，學者們大多從經濟學和法學兩個角度入手，但目前尚未形成統一觀點，仍存在爭議。在法學領域，傳統理論下國內學者對碳排放權界定主要以物權說為基礎，爭議集中于用益物權說與準物權說之間的博弈。但隨著中國深入參與國際碳減排實踐以及清潔發展機制（CDM）的引入，學者們逐漸認識到了碳排放權作為環境權與人權的屬性。部分學者基于物權說提出了碳排放權同時具有發展權的屬性，即“碳排放權的發展權屬性一方面由于自然權利狀態下的碳排放權能滿足發展權的需要，另一方面因為在配額分配、交易等環節也均體現了發展權的要求。”基于對物權說道德性缺陷等問題的批判與實踐中政府管控的需要，部分學者指出應當將碳排放權視為一種行政規制權。曹明德等從政府績效的角度分析行政規制權的合理性，認為這種定位相對于物權說更符合政府規制的目的與效率。王慧在行政規制權的基礎上界定碳排放權應是行政特許權。田丹宇基于政策目的分析指出行政規制權是我國碳排放權應然屬性。同時部分學者主張基于英美法系的“新財產權”進行解釋，或者基于公共信托理論予以定義。綜上所述，可以將我國目前學界對于碳排放權法律屬性的爭議概括為行政規制權與財產權的爭議。

界定碳排放權法律屬性的理論困境

 針上述兩種爭議實際上體現的是不同的理論假設與前提。基于傳統的自由市場環境主義思想，財產權的支持者認為碳排放權市場是應對氣候變化的良好手段，相反行政規制權的支持者認為碳市場是相關環境政策工具之一，期望為政府進一步調控預留足夠的法律空間。故此，本文將我國碳排放權法律屬性的爭議概括為，在肯定環境權的前提下的財產權與行政規制權的爭議。前者的特征表現為，將碳排放權視為排放主體、參與碳交易的主體的一項權利，或是準物權或是無形財產權等其他權利；而后者認為，碳排放權是政府行政規制下的特別許可，對于擁有配額的主體而言僅構成一項財產性利益而非權利，并不能以此對抗政府的調節。界定碳排放權法律屬性的理論困境源于：碳排放權交易涵蓋了碳排放權的“初始分配”與“交易轉移”兩大內容；碳排放權交易市場不是“自生自發”形成的自由市場，而是政府“理性建構”的市場，這也就使得該制度處于公法與私法相互碰撞融合的領域。“事實上，對碳排放權的性質界定，不是不能，而是難為。政府需要通盤考慮各種因素，進行多種方式的比較。”政府設計與建立碳排放權交易制度承載著對不同的社會利益目標的平衡，會深刻影響甚至決定對法律屬性的界定。

以立法目的標準闡釋碳排放權法律屬性的合理性

 如上所述，碳排放權交易制度所承載的不同的社會利益目標對于界定碳排放權法律屬性具有重要意義，立法者對于相關目標的衡量則體現了立法者基于實踐對于社會利益的選擇。筆者認為，分析現行法律規范的立法目的是闡釋立法者如何確定制度目標和衡量不同的社會利益目標的重要工具。“立法目的, 是立法者通過制定法律文本, 意圖有效地調控社會關系的內在動機, 它既是法律創制也是法律實施的內在動因。”具體就碳排放權交易制度而言，該制度可能存在的政策與社會目標包括但不限于環境效能、成本效能、提高政府收入、刺激經濟增長、刺激投資。不同的目標之間不一定是相互配合的，甚至不同的目標之間是相互沖突的，因此立法者需要進行選擇與平衡，而不同目標之間的抉擇也影響著對碳排放權法律屬性的界定。

我國碳排放權交易的立法目的

 首先，我國碳排放權交易的立法目的是積極應對氣候變化。碳排放權交易制度的首要目的和正當性來源是積極應對氣候變化。碳排放權交易制度的本質是一種環境政策管理工具。盡管對于碳排放權的屬性本身學界有不同的看法，但是應當明確的是，行使碳排放權實際上是一種同時對具有生態價值和經濟價值的大氣環境容量資源行使占有權、使用權和收益權的行為。采用碳排放權交易制度主要考量的是，相對于原有的“命令—管控”模式，其在環境治理之中更有效率性，可以通過更小的成本實現更大的效益。效率性所帶來的環境價值是碳排放權交易的正當性來源，環境治理的績效是碳排放權產生的原因，這也是界定碳排放權法律屬性的重要目的。在規范層面，我國目前多個涉及碳排放權交易的法律規范可以證明，碳排放權法律屬性的界定應當在應對氣候變化的目的下進行。例如，現行的部門規章《碳排放權交易管理辦法（試行）》中第一條明確規定，“在應對氣候變化和促進綠色低碳發展中充分發揮市場機制作用，推動溫室氣體減排。”《暫行條例》（草案修改稿）第一條中也明確了“實現碳達峰目標和碳中和愿景”的立法目的。筆者考察也發現，各試點省份的管理辦法都將“控制溫室氣體排放”或者“實現碳排放目標”列為立法目的。從現實上考慮，2019年我國碳排放總量逾100億t，約占全球排放量的1/4。依據其他國家實現碳達峰的時間規律，我國從碳達峰到碳中和的時間只有發達國家的一半左右，應對氣候危機窗口期不足10年。因此，碳排放權法律屬性的界定應當有利于積極應對氣候變化這一目的。

 其次，我國碳排放權交易的立法目的是維護碳排放權交易市場穩定。充分利用市場機制、降低企業生產中產生溫室氣體的負外部性是碳排放權交易制度的核心。但是也應當認識到，碳排放權交易市場自身也會存在市場失靈。同時，結合碳排放權交易的環境目的與碳減排的現實緊迫性，市場失靈可能導致的劇烈價格波動等問題會直接影響其環境目標的實現。因此，有效維護碳排放權交易市場穩定也是碳排放權交易的立法目的，這在現行的法律文本之中亦有體現，例如，現行《碳排放權交易管理辦法（試行）》第一條指出其立法目的包括“規范全國碳排放權交易及相關活動。”2021年5月，針對即將啟動的全國碳排放權交易市場，生態環境部發布了《碳排放權登記管理規則（試行）》《碳排放權交易管理規則（試行）》和《碳排放權結算管理規則（試行）》三部規則，增強了碳排放權交易市場中政府調控的法律規則，特別是在《碳排放權交易管理規則（試行）》中規定了碳交易的各項機制。在湖北、深圳、天津等地方立法中也明確指出了立法目的包括“規范碳排放權交易”。

 最后，碳排放權交易的立法目的是完善碳市場產權保護制度。“經濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系。”在碳排放權交易制度實踐與建立中，政府與市場的關系更加突出。碳排放權交易市場不是自發性的市場，而是由政策所創造出的市場制度；該市場尚未真正發育成熟、尚未完全實現在資源配置中起決定性作用；因此本文認為，碳排放權交易市場的本質仍然是一種“管理型市場”或“政府主導下的市場”。盡管多個試點省份的多年實踐在一定范圍內實現了有效率的資源配置，但一些市場機制的關鍵性要素配置，如交易主體確定、配額分發與確認等仍然由政府掌控，這樣的市場極容易引發“政府干預過多和監管不到位問題”、導致該市場中的“政府失靈”。應對上述問題重要的解決方案是，在相關立法與政策中能夠“完善產權保護制度”。產權制度是關于權利范圍的確定、權利限制和針對被侵害權利的救濟。從科斯定理理解，產權清晰應是碳排放權交易市場的前提。產權是交易的源頭，而碳排放權法律屬性的模糊性會導致整體交易市場相關架構缺乏基礎，致使政府與市場關系不清。因此，界定碳排放權法律屬性的另一個重要目的即是能夠形成碳市場較為完善的產權制度，實現該市場中政府與市場關系的和諧。

碳排放權行政規制權 法律屬性的正當性

立法目的決定了碳排放權的法律屬性，而它的行政規制權法律屬性則能夠對碳排放權更好的定位。

 首先，行政規制權法律屬性能夠保證更好地實現應對氣候變化之目的。應對氣候變化，以高效益的方式實現碳達峰、碳中和目標是我國建立碳排放權交易市場的首要目的。雖然在碳排放權交易提出之初始，基于自由市場環境主義的支持者認為市場的自我運行可以實現以最低成本達到最大的減排效益；但是在實踐中卻不斷地證實了該市場離不開有效的政府干預。例如，從價格角度來考察，由于配額過多所導致的碳價格極低甚至歸零是歐美碳市場已經出現過的情況。這種現象產生的原因或是政府為了政策接受度或者經濟發展而過度分配；或是因為經濟危機導致實際排放量大量減少。但是，幾乎不需要成本的碳排放量無法反映企業的排放成本，也不可能促進相應的對碳減排技術的投資。現實要求政府對碳排放權交易具有較強的管理職權，如采取停止履約期、調整與刪除配額或者使配額貶值等手段對碳排放權交易進行適時調控。如果將碳排放權財產化，將會導致政府對碳排放權交易調控的不及時，也正是這個原因，美國的區域碳排放權交易計劃和聯邦碳排放權交易計劃均明確規定碳排放權不是財產權。

 其次，碳排放權交易制度的負外部性要求政府進行相應的規制。第一，碳排放權交易制度會帶來相應的“碳泄漏”問題。雖然隨著我國全國性碳市場的鋪開能使過去試點地區所產生的碳泄漏問題得到一定程度的遏制，但是在國際領域這種泄漏問題卻仍然存在。第二，碳排放權交易制度會在一定程度上排斥其他的環境政策。雖然理論上市場價格會在此情況下由于供給縮小而上漲，但在碳排放市場條件下的價格機制反應是緩慢的。同時，為了維護市場價格縮小供給，特別是在某些產品金融化的情況下，會對于其他新的減排計劃有抑制作用。第三，碳排放權交易制度會在一定程度上限制減排技術的發展與應用。碳市場所形成的價格信號是不穩定的，價格的不穩定性會使在相關減排技術的投資和創新上出現有限投資。美國的酸雨計劃在刺激技術創新上的失敗教訓值得我們吸取。因此，應當認識到政府調控是實現環境目標、設計碳排放權交易市場不可缺少的一部分；相對于傳統市場，一個能夠有效應對氣候變化、積極實現環境效益的碳排放權交易市場對于政府監管的需求更加必要。基于上述論證，相比較于財產權理論，在實現應對氣候變化的有效性上，行政規制權更有利于實現碳排放權交易目的。

 再次，基于維護碳排放權交易市場穩定的目的分析，行政規制權法律屬性更為合理。就市場的自身運行來看，碳交易市場相較于其他已經發展成熟的市場，具有新興市場兼具能源市場、環境市場甚至部分金融市場的特點。該市場領域專業性和技術性強、風險高，容易發生濫用市場勢力、價格操縱、虛假交易等損害市場競爭、破壞市場秩序的行為。實踐中歐盟的碳市場也多次出現大量市場風險，主要包括網絡釣魚欺詐、增值稅舞弊、利用碳交易洗錢、內部交易與操縱市場等問題。這些市場失靈會嚴重損害碳市場的環境價值與效率價值，它要求政府在其中扮演好監管者、服務者和支持者的角色；要求政府通過各種手段調節價格，參與到碳市場之中和碳價格的形成之中，既不能讓價格過高，以過度增加企業成本，破壞基本經濟秩序，又不能使價格過低而失去了交易的意義。因此，這需要在碳排放權交易制度立法上給予政府對于碳市場足夠的調控空間。

 最后，基于完善碳市場產權保護制度的目的分析，行政規制權法律屬性更符合現實需求。有學者認為相比較于財產權說，行政規制權賦予了政府較大的管理和分配權力，政府很有可能為了自身的目的通過行政手段調整配額，這一點可能會降低碳交易市場與碳金融市場參與者對于市場的穩定預期，因此行政規制權理論不利于相關主體的權利維護。但筆者認為，碳排放權交易的特殊之處就在于其承載著極為重要的環境利益，無論對此采取何種學說都不應當排斥政府的管控和調整。行政規制權學說強調的是盡管碳排放權權利人可以進行權利交易，但是政府對于這一規制性財產享有最終的管理和分配權力。不過，行政規制權理論同樣包含對行政權力的約束，針對政府對于碳排放權的不適當或者不法干預，公民可以通過行政復議、行政訴訟、申請國家賠償等方式進行權利救濟。就碳排放權交易市場中政府與市場的關系來看，行政規制權更加符合我國目前的現實。中國的碳排放權交易制度作為政府主動構建的特殊交易制度，在這一領域政府占據主導地位，市場是政府改良傳統環境管理模式、創新環境治理體系和提升環境治理能力的重要工具，它與傳統的管理模式和碳稅等手段一起服務于應對氣候變化的目標。

結語

 雖然碳市場的創設和發展與自由市場環境主義的理念密不可分，但是在考察中外實踐經驗與我國的立法目的后，本文認為，碳排放權交易制度只是國家應對全球氣候變化的政策工具之一。因此，從有效應對氣候變化、符合我國碳排放權交易市場中政府與市場關系、建立與維護碳金融市場立法目的的取向而言，相比較于財產權學說，行政規制權學說具有現實合理性；在學理層面，將碳排放權法律屬性界定為行政規制權屬性，通過行政規制調控碳排放權交易市場同樣具有法律正當性。

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